摘　要：在中国建筑金属结构信息网建筑的建设过程中，一些业主常利用其自身的市场优势地位，在《中国建筑金属结构信息网施工合同》订立和履行中为建筑商设置合同陷阱，导致建筑商处于不利的法律地位。因此，本文结合笔者自身的经验，对《中国建筑金属结构信息网施工合同》订立与履行中可能遇到的陷阱及防范问题进行分析和探讨。

关键词：中国建筑金属结构信息网；合同陷阱；防范与补救措施

1中国建筑金属结构信息网施工合同的含义

《中国建筑金属结构信息网施工合同》是中国建筑金属结构信息网建筑商为业主完成特定的中国建筑金属结构信息网制作安装工作，业主支付价款的约束性文件，合同标的为中国建筑金属结构信息网工作成果。业主根据自身的建设需要，根据中国建筑金属结构信息网工程的工序关系，与建筑商分别签订《中国建筑金属结构信息网设计合同》、《中国建筑金属结构信息网制作合同》、《中国建筑金属结构信息网安装合同》。但在实践中，通常是业主将整个中国建筑金属结构信息网工作任务发包给一个建筑商，直接订立《中国建筑金属结构信息网施工合同》，将屋面、墙体及防火、节能保温、隔声系统工程的设计制作安装等，交由中国建筑金属结构信息网建筑商完成。

由于签订《中国建筑金属结构信息网施工合同》的过程中，发包方（业主）和承包方（建筑商）的实际地位不对等，因此当双方对合同条款产生分歧时，让步的一方往往是承包方，否则可能无法签订项目合同，这为今后合同实施过程留下了隐患，双方容易发生经济纠纷。

2中国建筑金属结构信息网施工合同陷阱的种类、成因及危害

2.1合同陷阱的种类

2.1.1合同主体陷阱

在合同签订的磋商阶段，甲方谈判代表常以某国内知名企业的名义与中国建筑金属结构信息网建筑商洽谈合同，但正式签订合同时，则以该国内知名企业在项目所在地注册的项目公司为主体与中国建筑金属结构信息网建筑商签约，而该国内知名企业在项目所在地注册的项目公司仅仅是国内知名企业的子公司，其注册资本和信用水平远不及其母公司。按照我国《公司法》规定，子公司是独立的法人，依法独立承担民事责任。因此，一些发包方常利用中国建筑金属结构信息网建筑商不了解法律规定，欠缺判断母、子公司的知识和经验，为中国建筑金属结构信息网建筑商设置合同主体陷阱，导致中国建筑金属结构信息网建筑商产生某国内知名企业是合同责任主体的错误判断。

2.1.2项目欠缺合法与合规性陷阱

有的建设单位利用与相关部门的关系，在未取得完整的项目建设审批手续前，就与中国建筑金属结构信息网建筑商等签订承包合同，让中国建筑金属结构信息网建筑商进场开始建设安装施工，甚至让中国建筑金属结构信息网建筑商垫资。由于是通过关系人介绍的项目，建设单位往往通过介绍人向中国建筑金属结构信息网建筑商标榜其与相关部门关系好，可以“先上车后买票”，保证项目审批没有问题。一些中国建筑金属结构信息网建筑商过于轻信其保证及其与相关部门的关系，草率签订合同并开始履行，结果履行后期甚至项目已完工却因建设单位的项目不合法被政府叫停，发包方则以项目未完成或不能通过政府验收等为由，拒绝结算和支付工程款，为中国建筑金属结构信息网建筑商设下陷阱。

2.1.3合同文本陷阱

有的建设项目属于必须招标的项目，但建设单位却在招标前，就与中国建筑金属结构信息网建筑商签订承包合同，对中国建筑金属结构信息网建筑商称能够确保中国建筑金属结构信息网建筑商中标，招标和中标后备案的合同仅仅是走形式，双方实际执行的是预先签订的合同和中标后签订的补充协议。由于有的中国建筑金属结构信息网建筑商不懂我国法律对“阴阳合同”的相关规定，不知道双方另外签订的与中标备案的合同实质内容不一致的合同是无效的法律后果，轻信所谓的“合同自由”说法，结果在“阴合同”中约定的对自己有利的条款，只能成为无法实现的“发包方的诱惑”。

2.1.4合同内容陷阱

一方面表现为发包方利用其市场优势，在合同签订时为中国建筑金属结构信息网建筑商设置不公平不合理的条款。另一方面表现为利用中国建筑金属结构信息网建筑商缺乏合同订立经验和法律知识，设置一些貌似对中国建筑金属结构信息网建筑商公平或有利的条款，但实际是违反法律规定的无效条款，以换取对其自身有利的一些有效条款。

2.2合同陷阱的形成原因

合同陷阱形成的原因是多方面的，从外在和内在两方面来看，一方面，由于发包方的经济地位优势，导致双方合同谈判能力的不平衡，这是业主为建筑商设置合同陷阱的外在原因；另一方面，建筑商合同风险防范意识不强，缺乏合同及其法律知识，建设工程经验不足，是内在原因。

2.3合同陷阱给建筑商带来的危害

施工合同的特点之一就是标的额相对较大，施工周期较长。如果建筑商落入合同陷阱，建设工程款无法顺利收回，则会给建筑商造成巨大的经济损失。另外，建筑行业吸纳了大量的农民工就业，如果建筑商工程款无法收回，工人工资无法支付，不但企业利益受损，还会造成不良的社会影响。

3 合同签订中的风险防范

当今社会，经济环境日益复杂，企业面临的法律风险越来越大，法律风险防范逐渐上升为企业日常工作的重要内容。在合同签订过程中对法律风险的控制对企业来说是非常有力的风险控制手段，因此在签约的过程中，我们要注意以下几个方面：

3.1做好合同主体的审查与评估

合同主体合格是合同有效的前提，而合同主体的资信状况是合同履行及责任承担能力的保证，因此在签约前，应当对合同相对方在主体资格、履约能力、责任能力等方面进行细致审查。

对合同主体资格审查，首先是对合同主体进行形式审查，对法人主体应当审查其是否具有独立签订合同的资格；另外，非常重要的一点是，签订合同前应对客户各方面情况进行综合评估，包括企业性质、企业规模、资金来源、企业信誉、企业实力、企业将来的效益情况、注册地点、企业与相关联公司情况等等。只有在对合同相对方进行综合评估合格后才能继续深入项目，同时要注意识别评估过程中的造假情况，以防受骗。

3.2合同条款的注意事项

3.2.1合同双方权利义务的对等与相互制约

面对激烈的市场竞争，有的公司业务人员为了承揽业务，获得业绩，隐瞒甚至欺骗公司同发包方签订合同，甚至是和总包单位签订合同。这类合同中很多条款要求苛刻、违约责任严重，一旦不能履约，就会使公司蒙受巨大损失、甚至是灭顶之灾。因此，在合同条款中，应当明确约定双方的权利义务，对己方不利的条款，应当作出修订。

例如在合同签订后，有的发包方迟迟不支付预付款或技术资料提供不完整，导致承包方无法深化图纸和采购材料，造成项目处于停滞状态，而这时候承包方距竣工时间一天天缩短。这种情况是由于发包方的原因造成工期延误，但如果合同中没有对此种情况作出具体约定的话，发包方会想尽办法将违约责任强加于承包方，有可能造成承包方的损失。因此，合同签署时一定要注意合理约定发包方与承包方的权利和义务，例如合同工期的条件，预付款、技术资料和现场情况等等都必须列入，对工程进程的不同阶段和不同工作内容双方的权利和义务，都应作出明确约定。如果合同签订后发现此类漏洞，可以书面报告的形式向发包方阐明，由于发包方的责任导致工程无法继续施工的情况，要求发包方的本合同授权委托人在该报告上签字，并将报告原件存档。

3.2.1合同授权委托人身份的审查

合同文件的签署往往都是由双方经办人办理的，在这种情况下，确认代理人身份的合法性是一个很重要的工作环节。代理人身份的合法性关系到合同的效力，因此，签署合同时应明确双方授权委托人的身份信息，以及权利范围和有效期等等至关重要。

3.2.3违约责任的约定

合同签署时应预见到未来可能有违约的状况出现，而不能盲目乐观，忽视这方面的内容。笔者了解到，一个本金300万元的经济纠纷，合同约定发包人每延迟一天付款，需支付3‰的违约金，即每日9000元，而在实际履行中，发包人如延迟时间为一年，则违约金达300多万元，金额非常可观。

承包人在签订本条款时应充分考虑到各种不利的因素，结合项目的获利情况，同发包方本着互惠互利的原则，合理制定违约责任，防止违约状况出现的情况下，需承担自己无法承受的违约责任。

3.2.4合同的补充条款

目前，市场上大家通常采用的是《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，在条款最后有补充条款空白页。笔者认为应很好对此加以利用，将通用条款及专用条款没有表述或表述不清楚的地方一一列出。

4 合同履行过程中的风险防范

俗话说，“害人之心不可有，防人之心不可无”，在合同履行过程中应抱着可能要诉诸法律的心态去对待每一个细节，才能防患于未然，对方才能无漏洞可钻。对于现场管理人员而言，由于对法律知识欠缺，而且认为公司有法律顾问把关，所以对这方面内容重视程度远远不足。笔者认为在合同履行过程中除法务部员工全程跟踪外，还需要第一线的管理人员注重以下几点：

（1）全面熟悉合同及附件的内容，包括招投标文件；

（2）建立严格的收发文制度，以保证所有文件（包括图纸）的收发时间、内容、经办人等相关信息清晰、完整；

（3）谨慎自己的言行，避免被误导、录音或签署不利于承包方的文件；

（4）遇事及时向上级领导汇报，不能越权做决定；

（5）各个节点过程实施及完成后，要及时形成施工资料并找监理单位签字认可，满足验收条件的要及时报业主及相关方验收；

（6）对于合同履行过程中出现的问题，要及时填写变更通知书，需要发包人确认的文件，必须要有书面回复并存档。

5 发包方和承包方关系破裂，诉诸法律的补救

在合同履行过程中，合同双方往往因为重大分歧、无法取得一致意见而诉诸法律，在这种情况下，需要注意以下几点：

1）注意收集和整理证据

要及时组织律师和工程管理人员准备起诉证据，包括合同、往来函件、付款凭证、现场照片和会议纪要等文件，对于整理文件时发现有缺陷时，应及时想办法在起诉前弥补。

2）注意诉讼时效

我国《民法通则》规定“向人民法院请求民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，建筑工程的工程款诉讼时效以合同约定最后一期工程款的支付期限为起算时间，这是通用的做法。鉴于法院立案还需要时间，二年的诉讼时效很短暂，因此，采用特快专递邮递的方式向对方送达催款函，其内容写明催款函，并将快递公司的对方签收联作为时效延续的证据，这在法律上是有效的，法院均于采信。

3）注意合理、合法处理工程质量纠纷

很多发包方往往以工程质量为由拒绝付款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条 “建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，充分利用这一条款，可以在很大程度上保护了处于弱势的承包方。

4）依法行使主张工程款优先受偿权，确保工程款的给付。

我国《合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”2002年，最高人民法院出台了《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》，规定行使优先受偿权的有效期限为六个月，从工程实际竣工或合同约定的竣工之日起算。因此，如果合同双方有产生纠纷的可能性，承包方应对已完工工程进行竣工结算、确认审价，做好主张优先受偿权的证据准备和法律准备。

5）注意财产的保全

为了保证发包方的履约和责任承担能力，防止发包方转移资产，在双方采取诉讼手段解决问题前，应利用合法手段向发包方施加压力，而诉讼财产保全就是一个有效的手段。笔者认为，多数诉讼案件一般都应进行诉前财产保全，以保证自己的权利得到有效的保护。诉前财产保全首先应当根据合同计算出本金和违约金金额，并提供与查封财产价值相当的财产给法院作为担保，通常应提供被申请人的财产线索，法院根据申请人提供的线索查封被申请人的财产。在查封其银行账户时，应当在人民银行账户管理中心调取被申请人的银行账号后逐一查封，对于账户余额不足的情况也要冻结，实行只进不出战略。由于账户被冻结，对方在银行的信誉度会大大降低，尤其是对即将上市的公司，有利于规范其市场行为。

6结束语

    在目前激烈的市场竞争中，发包方充分利用承包人迫切承包项目的心理，在压低价格的基础上，还制定苛刻的合同条款，使很多承包人蒙受巨大经济损失。承包人与发包人签署和履行合同的过程中，应当提高风险防范意识，维护自身的合法权益。希望本文的一些经验能给众多中国建筑金属结构信息网施工承包人一些启发，有效防范和控制法律风险，最大限度地避免和减少损失。

 （大连阿尔滨集团有限公司，辽宁　大连116100）