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仓促发出的中标通知书

作者：建筑中国建筑金属结构信息网网    
时间：2009-12-22 20:25:53 [收藏]

    [提问>
    1.承包商是否可以在其投标中有保留条款?
    2.业主的做法有哪些不妥?
    <问题1> 承包商是否可以在其投标中有保留条款?
    如果招标文件未明确规定业主不接受保留条款，则承包商是可以在其投标中有保留条款的。业主一般应在定标前与承包商就承包商的保留条款进行具体商谈，作出确认或否认。不然会引起合同执行过程中的争执。如果业主在招标文件，或合同条件中说明不接受任何保留条款，则承包商保留说明无效，同时会被认为对招标文件存在重大偏离而被排斥在有效投标之外，而使其投标不进入评标程序。
    为了避免投标人提出保留条款或对招标文件进行实质性修改，在许多招标文件中会有这样的规定:如果发现投标人所投合同段(号)与资格预审通过的不符，或发现投标文件与招标文件中的条款与规定有重大偏离或保留，特别是在对本工程招标范围、工程质量标准或工程实施等方面有重大改变，或工期安排有实质性偏离，或对保险、税务、调价、供料、预付、支付条款提出重大修正，或者对合同中规定业主的权利或投标人的责任和义务有实质性限制，而且调整这种偏离或保留，将会对其他符合招标文件规定的投标人的竞争地位产生不公正影响时;或者投标人条件比通过资格预审时已下降到低于招标文件要求的资格条件时，则对出现上述情况的投标文件不予评审。
    <问题2> 业主的做法有哪些不妥?
    首先，业主对投标文件中问题的处理过迟。
    当招标人与投标人双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时，业主应在中标通知书发出前进行澄清，而不能留在中标后商谈。如果先发出中标通知书，再谈修改方案或合同条件，承包商要价就会较高，业主十分被动。如果在中标通知书发出前进行商谈，一般承包商为了中标比较容易接受业主的要求。本工程比较紧急，业主急于签订合同，实施项目，没有与承包商在签订合同前进行认真的澄清和合同谈判，仓促发出改变投标人报价的中标通知书，因此造成了很大的被动，其结果不但没能改正投标人报价中的错误，而且被投标人抬价又狠敲去了75000美元。
    其次，接受一个对招标文件没有实质响应的投标是招标人的最大失误。
    投标文件在计价方式和工期方面明显修改了招标文件的要求:招标文件的要求是项目在个月内完成，投标文件为工期24个月;招标文件要求采用固定总价合同，投标文件为要求取消固定价格条款，采用浮动价格。一般地，这种修改会被认为是对招标文件的重大偏离，纠正这些显著的差异或保留将会对其他实质响应招标文件要求的投标文件投标人的竞争地位产生不公的影响，因此，评标委员会应该拒绝这样的投标，并且不允许投标人通过修改或撤销其不符合要求的差异或保留，使之成为响应性的投标。
    第三，对承包商的再次出价未表示态度，等于接受了承包商的再次出价。
    从合同订立的一般原理认识，本案例中招标人的中标通知书实际上是一个新要约，而不是一般意义上的承诺。
    《合同法》第30条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更”。一般认为，投标是订立合同中的要约行为，本案例中，投标为:报价364 000美元，工期24个月，取消固定价格条
    款，采用浮动价格。中标通知书为:报价356 270美元，工期24个月，采用固定价格。中标通知书明显属于新要约。由于招标人对投标内容的改变，使招标投标活动的一次性“要约?承诺”定价方式，变成了“要约?新要约……?承诺”的讨价还价方式。因此，才有承包商的再次出价:合同总价应为439 000美元。由于招标人对此出价没有做出明确的表示，亦即相当于默许了承包商的再次出价，也就是说此次出价为双方接受的承诺。至此，双方达成的合意实际是:工期24个月，固定价格合同，合同总价439 000美元。这也是案例最后所说“最终经中间人调解，业主接受承包商的要求”的根本所在。
    第四，业主与承包商没有签定书面合同协议书，使业主最终失去了订正合同总价的机会。


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